¿Sabías que en México la ley establece la posibilidad de castigar penalmente a las personas jurídicas?
Como sabes, las personas jurídicas o morales, son las empresas legalmente constituidas bajo cualquiera de las figuras que la legislación prevé, generalmente para llevar a cabo actividades lucrativas de manera colectiva. Como en el caso de las Fintech que deben ser constituidas como sociedades anónimas (S.A.)
Así pues, en México a partir de la promulgación del Código Nacional de Procedimientos Penales, en marzo del año 2014 y su reforma en junio de 2016, se introduce la posibilidad de instruir el procedimiento penal en contra de las personas jurídicas.
Con el uso de las nuevas tecnologías y surgimiento de las Fintech no solo surgieron nuevos modelos de negocio, sino también nuevas formas u oportunidades para la comisión de delitos, que, dicho sea de paso, se han ido sofisticando y evolucionando, germinando con ello “nuevos ciberdelitos”. Como consecuencia, el uso de las nuevas tecnologías y el derecho penal tienen puntos de convergencia cada vez más frecuentes.
En este contexto destaca por su importancia y trascendencia a nivel socioeconómico el lavado de activos. Tema entorno al cual, se ha desarrollado un minucioso Régimen de prevención en el que participa México como parte de foros y tratados internacionales, así como a nivel interno las diferentes autoridades reguladoras y supervisoras de los sujetos obligados y, los propios sujetos obligados.
Por ende, como participante de este régimen preventivo se encuentran las Fintech, mismas que cuentan con obligaciones y requisitos muy específicos, dado que realizan sus operaciones por medio del uso de la tecnología a través de interfaces, aplicaciones, plataformas digitales, etc.., de manera que el contacto con sus clientes y usuarios se hace de manera remota, por lo que, para prevenir que sean usadas para el lavado de dinero y/o aprovechadas para ocultar la verdadera identidad de los solicitantes o, la del beneficiario final o el origen de los recursos; cuentan con disposiciones que desarrollan a detalle los requisitos del régimen de PLD, que las Fintech deben implementar. Dichas normas son las “Disposiciones de Carácter General a que se Refiere el Artículo 58 de la Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera”.
Pero, pasemos al punto que nos entretiene. Antes dije que, a partir del año 2016, el Código Nacional de Procedimientos Penales hace posible el procesar penalmente a las personas jurídicas, pero como en este momento nos interesan las Fintech, sustituiremos la denominación genérica para referirnos únicamente a estas.
Veamos entonces que dice el artículo 421, del Código Nacional de Procedimientos Penales:
“Ejercicio de la acción penal y responsabilidad penal autónoma.
Las personas jurídicas serán penalmente responsables, de los delitos cometidos a su nombre, por su cuenta, en su beneficio o a través de los medios que ellas proporcionen, cuando se haya determinado que además existió inobservancia del debido control en su organización. Lo anterior con independencia de la responsabilidad penal en que puedan incurrir sus representantes o administradores de hecho o de derecho.
El Ministerio Público podrá ejercer la acción penal en contra de las personas jurídicas con excepción de las instituciones estatales, independientemente de la acción penal que pudiera ejercer contra las personas físicas involucradas en el delito cometido.
No se extinguirá la responsabilidad penal de las personas jurídicas cuando se transformen, fusionen, absorban o escindan. En estos casos, el traslado de la pena podrá graduarse atendiendo a la relación que se guarde con la persona jurídica originariamente responsable del delito.
La responsabilidad penal de la persona jurídica tampoco se extinguirá mediante su disolución aparente, cuando continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de sus clientes, proveedores, empleados, o de la parte más relevante de todos ellos.
Las causas de exclusión del delito o de extinción de la acción penal, que pudieran concurrir en alguna de las personas físicas involucradas, no afectará el procedimiento contra las personas jurídicas, salvo en los casos en que la persona física y la persona jurídica hayan cometido o participado en los mismos hechos y estos no hayan sido considerados como aquellos que la ley señala como delito, por una resolución judicial previa. Tampoco podrá afectar el procedimiento el hecho de que alguna persona física involucrada se sustraiga de la acción de la justicia.
Las personas jurídicas serán penalmente responsables únicamente por la comisión de los delitos previstos en el catálogo dispuesto en la legislación penal de la federación y de las entidades federativas.”
Simplificando:
- Con el anterior inserto se demuestra que existe la posibilidad de que el Ministerio Público pueda ejercer la acción penal en contra de las Fintech,
- La responsabilidad penal de las Fintech será independiente de la responsabilidad penal en que puedan incurrir sus representantes o administradores de hecho o de derecho,
- No ha lugar a la extinción de la responsabilidad penal de la persona jurídica, por el contrario, se prevé el traslado de la pena, si fuera el caso que se transformara, fusionara o se escindiera.
- La Fintech será penalmente responsable por los delitos cometidos a su nombre, por su cuenta, en su beneficio o a través de los medios que ella proporcione y,
- Que además se determine que existió inobservancia del debido control en su organización.
Como podemos colegir del inciso 5, la culpabilidad de la Fintech consistiría en no haber ceñido sus operaciones al marco de PLD, conforme a las exigencias de las Disposiciones de Carácter General a que se Refiere el Artículo 58 de la Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera (comisión por omisión), ya sea por negligencia, desconocimiento o por falta de supervisión, etc…, ya que las políticas, criterios, medidas y demás obligaciones que le impone su régimen de PLD, existen para prevenir, detectar y evitar el ser usada para el lavado de dinero; de tal manera que no contar con ellas o, tenerlas y que no sean especificas a su operación y, por ende, ineficaces, el resultado será el mismo: su responsabilidad penal.
Esto es, cumplir las normas legales no significa tener un régimen de PLD (lo llamo: cumplir por cumplir), sino poder demostrar que es funcional, eficiente, eficaz y ex profeso para las operaciones que ésta lleva a cabo. En este contexto, el término demostrar lo uso en el extremo del significado y con todo el peso de la palabra, tal es así, que puede hacer la diferencia entre ser culpable o no y, por ende, acreedor a una pena. Puede ser también la diferencia entre contar o no, con un atenuante de responsabilidad penal. Cabe recordar la relevancia que revisten el Consejo de Administración, el Administrador, Directivos, consejeros, apoderados y demás de los primeros tres niveles jerárquicos dentro de la entidad, en la política de cumplimiento y prevención de LD/FT.
Por último, no puedo dejar de referirme a la especificación que hace el artículo en cuestión, relativo a que la responsabilidad penal de las personas jurídicas está limitada a los delitos que se encuentren expresamente contemplados, tanto en el Código Penal Federal, como en los códigos estatales. Al respecto el Código Penal Federal dispone en el articulo 11 Bis, que a las personas jurídicas podrán imponerse las penas correspondientes cuando hayan participado en cualquiera de los delitos que relaciona, entre los cuales por supuesto esta el delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita o lavado de dinero (fracción XIV).
Por lo anterior, el tema de PLD debe ser desarrollado con la finalidad de contar con herramientas útiles, que en determinado caso puedan demostrar la responsabilidad y compromiso de los administradores, directivos, empleados y, demás funcionarios y personal involucrado. Cambiar el enfoque de estas obligaciones, traerá consigo más que evitar multas y otros gastos inherentes a estos riesgos. Porque es materialmente imposible estar al tanto de manera permanente de la debida observancia de las políticas que conforman el régimen e, incluso del debido cumplimiento de las obligaciones a cargo de las estructuras internas.
Pregúntate: dado el caso, ¿Tu Fintech contaría con atenuantes?
Como siempre espero que la información te sirva. ¡saludos cordiales!